Ce billet a été publié il y a 2 mois 7 jours. Il est possible qu’il ne soit plus à jour. Les informations proposées sont donc peut-être obsolètes ou, à tout le moins, elles doivent être replacées dans le contexte où ce billet a été écrit.
Faites ce que je dis, pas ce que je fais
Le 1er juillet, le vice-Président du TGI de Paris, siègeant en qualité de juge des référés, a donc débouté Liliane Bettencourt.
Cette dernière avait assigné le site Mediapart qui avait publié des extraits d’enregistrements clandestins effectués à son domicile par son maître d’hôtel.
Le 30 juin, j’avais exprimé mes doutes sur la ligne de défense de Mediapart et mes craintes d’une condamnation du site en faisant une comparaison avec la mise en examen du journaliste Augustin Scalbert.
Il n’en fallait pas davantage pour que des lecteurs ironisent à propos de mon « pronostic ».
Mises au point préliminaires
Je voudrais tout d’abord faire quelques mises au points préliminaires avant d’en venir à l’ordonnance rendue par le juge des référés :
- ce n’est pas parce que l’on exprime des doutes au sujet de certaines méthodes utilisées par des journalistes qu’il faut en déduire un parti pris pour la plaignante et contre l’organe de presse concerné. Je pense l’avoir suffisamment démontré dans mes billets. La seule chose que j’ai dite et que je maintiens est qu’Edwy Plenel est moins scrupuleux avec la morale dès lors que les enregistrements clandestins ne le concernent pas directement.
- Le juge des référés est le juge de l’urgence. Cette urgence a été reconnue. Le juge des référés intervient lorsqu’il est saisi par un plaignant qui souhaite mettre un terme à ce qu’il estime être un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent. Edwy Plenel avait indiqué qu’à ses yeux, il s’agissait d’une « drôle d’urgence » parce que le 24 juin, le TGI avait indiqué qu’il rendrait son ordonnance le 1er juillet. Or, le juge des référés n’est pas allé dans ce sens. En l’espèce les avocats de Liliane Bettencourt avaient estimé que la publication de ces enregistrements constituait une atteinte au respect de la vie privée. De son côté, le site Mediapart s’est référé au droit à l’information, corollaire de la liberté d’expression. En somme, il y avait un choc frontal et classique entre deux droits fondamentaux de la personne humaine. Au fond, la présence du vieux principe « la liberté des uns s’arrête où commence la liberté des autres. » L’urgence était bel et bien présente.
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- Le juge des référés rend des ordonnances provisoires et n’intervient pas sur le fond du dossier. En cas de procès, le juge du fond, lui, n’est pas lié par les ordonnances rendues en référé.
Autre point qui me paraît important de souligner avant d’en venir au raisonnement du juge, c’est cet élément de fait rappelé ci-après:
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Comment et par qui ces enregistrements ont pu se retrouver en quelques jours de la brigade financière au site Mediapart ? Sans doute ne le saura-t-on jamais.
Ces enregistrements, dont le contenu est édifiant, a de quoi évidemment jeter le trouble et motiver un supplément d’information sur le terrain judiciaire.
On voit donc bien que nous ne sommes pas dans le journalisme d’investigation.
En effet, l’obtention de ces enregistrements clandestins n’est pas le résultat d’une longue enquête des journalistes qui y seraient tombés dessus.
Ces enregistrements semblent avoir été transmis au site Mediapart, dont le Comité de rédaction a sans doute mûrement réfléchi à l’opportunité d’en publier des extraits tout en ne négligeant certainement pas le « bon coup commercial » qu’il pouvait retirer de ce scoop.
Quand des flics ou des personnes proches de l’instruction d’un dossier sensible veulent lui donner un certain retentissement, on sait qu’ils en informent la presse sous couvert d’anonymat (les journalistes invoquent alors la protection du secret des sources).
En ce qui concerne l’auteur des enregistrements, celui-ci est connu : l’ancien maître d’hôtel de la milliardaire.
En ce qui concerne le canal de transmission de la brigade financière au site Mediapart, les choses paraissent beaucoup plus nébuleuses.
Là, il s’agit manifestement d’accentuer la pression sur le ministre du Travail et, partant, sur le gouvernement et le Président de la République.
On peut regretter que ces informations n’aient pas suivi un circuit « plus traditionnel » (de la brigade financière à la justice) et que les magistrats en charge du dossier Bettencourt aient été confrontés à ces éléments nouveaux par voie de presse, à quelques jours de l’ouverture du procès de François-Marie Banier.
La véritable investigation eût été, à mon sens, de se demander pourquoi une ou des personnes avaient intérêt à ce que ces enregistrements soient publiés par voie de presse électronique ?
Il eût été judicieux, à mon avis, de se demander s’il était dans la mission d’un organe de presse d’être potentiellement instrumentalisé.
En tout cas, cela en dit long sur l’atmosphère nauséabonde et délétère (pour ne pas dire explosive) qui sévit sur le pays en ce début d’été 2010.
De toute façon, il n’incombait pas au juge des référés de se préoccuper de cet aspect.
J’en viens donc maintenant à l’ordonnance qui répond aux prétentions de la plaignante.
Sur le trouble manifestement illicite ou le dommage imminent (atteinte à la vie privée)
Leurs avocats ont indiqué que le site Mediapart avait commis des infractions sanctionnées par les articles 226-1 et 226-2 du Code pénal.
Article 226-1 – « Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :
1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;
2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.
Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé. »
Article 226-2 – « Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.
Lorsque le délit prévu par l’alinéa précédent est commis par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables. »
Voici la réponse du juge :
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Magistrat de l’urgence, le juge des référés rappelle que son intervention se borne à reconnaître l’existence ou non d’un trouble manifestement illicite portant atteinte à des droits fondamentaux allégués par la plaignante.
Seul un procès est en mesure de trancher la question sur le fond. Et la décision pourrait fort bien ne pas aller dans le sens des défendeurs, lesquels ne contestent pas que les enregistrements effectuées au domicile de Madame Bettencourt ont été pratiqués de façon déloyale.
Il n’en demeure pas moins que les articles du code pénal susvisés sont clairs.
Cependant, le juge des référés en tempère la portée de l’article 226-2, en considérant qu’il « restreindrait de manière excessive et non justifiée la possibilité pour les journalistes de remplir leur mission. »
Telle est une partie du raisonnement du juge des référés vis-à-vis duquel une juridiction pénale (et civile) n’est absolument pas liée comme je l’ai déjà dit.
Conformément à l’article 111-4 du Code pénal, le juge ne peut pas sanctionner des actes que le législateur n’a pas expressément décidé de réprimer et il ne peut interpréter largement une loi pénale que dans un sens favorable au prévenu.
Rien ne dit que cette interprétation favorable soit retenue par le juge du fond dans le cadre d’un procès.
Sinon on peut se demander ce qu’il reste de l’article 226-2 du Code pénal qui n’apporte expressément aucun tempérament à l’infraction lorsque les enregistrements portent sur des sujets d’intérêt public.
Mais rien ne dit non plus que le juge du fond n’aille pas dans le sens du juge des référés et tempère effectivement la rigueur des infractions susvisées pour les sujets d’intérêt public afin de garantir la liberté d’expression.
Dans son ordonnance, le juge des référés a rappelé que l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent, qui résulterait d’un non respect de l’article 226-2 du Code Pénal, doit être recherché au regard des dispositions de l’article 226-1 qui vise expressément les atteintes à la vie privée. L’article 226-2 ne constitue pas une infraction autonome.
Or, pour le juge des référés, il n’y a pas atteinte à la vie privée de la plaignante :
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On peut en déduire que Mediapart aurait pu être condamné si le site n’avait pas expurgé des extraits diffusés les éléments concernant la vie privée de la plaignante.
Or, il n’en demeure pas moins que les enregistrements frauduleux et clandestins contenaient de tels éléments.
En ce sens, l’auteur de l’enregistrement (le maître d’hôtel) est potentiellement condamnable sur le fondement de l’article 226-1 du Code pénal. Comme on l’a souligné, le juge des référés a bien spécifié qu’il ne lui incombait pas de trancher ce point.
Or, le juge du fond pourrait en disposer autrement.
On peut se demander alors pourquoi Mediapart échapperait à une sanction sur le fondement de l’article 226-2 du Code pénal si jamais la culpabilité du maître d’hôtel était reconnue et sanctionnée dans le cadre d’un procès sur le fond.
En effet, même si les enregistrements clandestins diffusés ont été expurgés de tous les éléments relatifs à la vie privée, même si les extraits font uniquement référence à des propos de nature professionnelle et patrimoniale, il faut remarquer :
- que Mediapart ne conteste pas la déloyauté de ces enregistrements effectués au domicile de Madame Bettencourt ,
- et qu’il ne conteste pas non plus que ces enregistrements comportaient des informations relevant de la sphère privée.
Une fois encore, le juge du fond aura un point de droit délicat à trancher : déterminer si, oui ou non, l’article 226-2 du Code pénal peut être considéré comme une infraction autonome.
Sur la prétendue volonté de censure
Pour le juge des référés, le retrait des enregistrements clandestins demandé par la plaignante s’assimile à une censure :
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Je suis en désaccord total sur l’assimilation de la demande de la plaignante à une volonté d’exercer une censure.
C’est méconnaître le sens de ce terme.
La censure c’est quoi ?
C’est l’interdiction préalable de toute diffusion d’une information. La censure est donc toujours un acte a priori et non a posteriori.
Autrement dit, pour qu’il y ait censure, il eût fallu une plainte introduite par Liliane Bettencourt pour empêcher Mediapart de publier les enregistrements clandestins litigieux.
Or, la plainte a été introduite après la publication des enregistrements.
En Belgique, les juges des référés connaissent bien cette distinction et ils l’appliquent. Mais c’est aussi parce que la Constitution belge énonce que « la censure ne pourra jamais être établie » (disposition qui n’existe pas en tant que telle dans la Constitution française).
Article 25 – « La presse est libre ; la censure ne pourra jamais être établie ; il ne peut être exigé de cautionnement des écrivains, éditeurs ou imprimeurs.
Lorsque l’auteur est connu et domicilié en Belgique, l’éditeur, l’imprimeur ou le distributeur ne peut être poursuivi. »
Il en résulte que les juges des référés belges ont une interprétation généralement très favorable à l’égard de la presse dès lors que des assignations sont introduites pour empêcher préalablement la publication d’informations.
En revanche, lorsque des assignations sont introduites après que des informations ont été rendues publiques, les juges des référés belges examinent l’urgence et l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent.
En outre, si le trouble manifestement illicite ou le dommage imminent a été reconnu, il peut être fait alors application du principe de la responsabilité en cascade prévu à l’article 25 alinéa 2 de la Constitution belge.
Si l’auteur commet un délit en exprimant une idée à travers un écrit et que ce dernier est connu en Belgique, il est poursuivi personnellement, tant au civil qu’au pénal. Si tel n’est pas le cas, l’éditeur, l’imprimeur ou encore, à défaut, le distributeur sera tenu responsable, tant au civil qu’au pénal.
Ce régime permet de lutter contre l’impunité éventuelle des délits lorsqu’ils sont commis par un auteur qui n’est pas identifiable. Il permet aussi de combattre la tentation – pour l’éditeur, l’imprimeur ou le distributeur – de censurer les idées en question.
En France, la clarté de cette distinction paraît moins évidente. Contrairement à la Belgique, il existe dans notre pays une jurisprudence abondante en matière d’interdiction et de saisie par voie de référé de numéros de journaux avant publication. Une jurisprudence de censure.
Le principe de la responsabilité en cascade, en droit français, existe aussi. A l’article 42 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse, avec la différence que les responsables « de première ligne » sont les directeurs de publications ou éditeurs, alors qu’en Belgique ce sont les auteurs (dès lors qu’ils sont identifiables).
Article 42 – « Seront passibles, comme auteurs principaux des peines qui constituent la répression des crimes et délits commis par la voie de la presse, dans l’ordre ci-après, savoir :
1° Les directeurs de publications ou éditeurs, quelles que soient leurs professions ou leurs dénominations, et, dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article 6, de les codirecteurs de la publication ;
2° A leur défaut, les auteurs ;
3° A défaut des auteurs, les imprimeurs ;
4° A défaut des imprimeurs, les vendeurs, les distributeurs et afficheurs.
Dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article 6, la responsabilité subsidiaire des personnes visées aux paragraphes 2°, 3° et 4° du présent article joue comme s’il n’y avait pas de directeur de la publication, lorsque, contrairement aux dispositions de la présente loi, un codirecteur de la publication n’a pas été désigné. »
Mais en France, ce principe de responsabilité en cascade ne s’applique qu’au pénal car, au civil, journalistes et éditeurs sont souvent condamnés solidairement.
Toutefois, évoquer à tout bout de champ la censure (j’entends la « censure publique », exercée notamment par décision de justice) ne m’a jamais semblé aussi inapproprié, dans la mesure où le contrôle ou l’autorisation préalable de publication d’une information litigieuse est devenu, en réalité, de plus en plus difficile à exercer.
Avant, les délais étaient plus longs et ils permettaient d’éventuels actes de censure : il fallait mettre sous presse, organiser la distribution des journaux, etc. On pouvait donc empêcher la parution de l’information.
Aujourd’hui, avec l’Internet, les délais se sont considérablement raccourcis : il suffit de quelques clics pour que l’information litigieuse soit immédiatement répercutée au grand public.
Ajoutons à cela que les moeurs évoluent aussi et que la société française accepte de moins en moins les contrôles ou autorisations a priori de l’information.
Ceci étant dit, Internet ou pas, le phénomène de la censure n’est évidemment pas éradiqué.
Je pense à la « censure privée », celle que peut exercer par exemple un éditeur ou un directeur de publication ou encore l’actionnaire majoritaire d’un organe de presse sur support papier ou sur support électronique.
Je pense aussi à « l’autocensure » que peut s’appliquer un journaliste qui ne veut pas s’attirer d’ennuis judiciaires.
En guise de conclusion
Je voudrais, une fois de plus, que l’on ne se méprenne pas sur ma position personnelle.
Je ne conteste pas l’existence d’un droit fondamental à l’information sur des sujets d’intérêt public. Et, bien entendu, je suis évidemment conscient que la liberté de la presse est un élément essentiel de la liberté d’expression.
En revanche, je m’interroge sur la déontologie qui est supposée entourer certaines méthodes.
Il y a en effet suffisamment de déloyauté au sein de notre société (dans la vie affective et amicale, la vie professionnelle, la vie politique, la vie économique et sociale).
Il me semble donc dommage que la presse – en tout cas celle à laquelle je suis attaché – devienne un relais aveugle de cette déloyauté.
Lorsqu’Edwy Plenel faisait partie des dirigeants du quotidien Le Monde, on sait qu’il fut accusé avec d’autres (Colombani et Minc), à tort ou à raison, d’autoritarisme et d’avoir porté atteinte au crédit, à la gestion, à l’indépendance et au sérieux du journal.
On sait que la fin de sa carrière à la direction de la rédaction du Monde a été précipitée par les très sévères accusations de Pierre Péan et Philippe Cohen dans le livre La Face cachée du Monde, du contre-pouvoir aux abus de pouvoir (Mille-et-une nuits, 2003).
De manière tout à fait innocente (car comme Plenel, je suis de gauche ; et je n’ai aucune action chez l’Oréal), je me demande simplement, en citoyen libre, ce qu’aurait pensé Edwy Plenel si, en 2003, des enregistrements clandestins de conversations privées entre lui et d’autres personnes concernant la vie du quotidien Le Monde eussent été diffusées sur Internet.
Je doute très fortement qu’il eût apprécié la méthode, même si d’autres y auraient peut-être vu des informations présentant un intérêt public (car Le Monde fait partie en quelque sorte du « patrimoine de la presse française »).
Ce que je reproche, c’est le hiatus entre le discours (éthique, indépendance, dénonciation des écoutes, etc.) et la méthode (diffusion d’enregistrements clandestins).
Pour le reste, Plenel est un journaliste, essayiste et polémiste talentueux.
Je l’ai trouvé par exemple admirable dans sa défense de l’esprit de mai 68 qui, lors de la campagne présidentielle de 2007, avait été durement attaqué par Nicolas Sarkozy.
A lire : ordonnance rendue par le juge des référés du TGI de Paris le 1er juillet 2010
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